刑法修正案(九)第4條增設刑法第69條第2款,規(guī)定數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的,執(zhí)行有期徒刑。從某種意義上看,該條規(guī)定對有期徒刑和拘役的并罰采取了吸收原則,值得關注。在立法上,該條規(guī)定具有充分的理由,但對司法實踐來說,需要從解釋論角度,提煉法律適用規(guī)則以解決立法規(guī)定帶來的新問題。針對司法實踐中爭議較大的數(shù)罪并罰吸收與先行羈押折抵產生的沖突問題,筆者建議通過適用不得重復折抵原則予以解決。

數(shù)罪并罰吸收原則與先行羈押折抵刑期的現(xiàn)實沖突。在有期徒刑和拘役按照吸收原則實行并罰的場合,拘役被吸收后,判決執(zhí)行以前先行羈押的期限能否折抵刑期是司法面臨的難題。由于實踐中情況復雜多樣,根據(jù)數(shù)罪被發(fā)現(xiàn)的不同階段可區(qū)分為不同情況、不同情形:

第一種情況,判決宣告以前有期徒刑和拘役同時或者先后被發(fā)現(xiàn),數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期時存在四種情形:第一種情形,因有期徒刑之罪被先行羈押,后發(fā)現(xiàn)判拘役之罪;第二種情形,因拘役之罪被先行羈押,后發(fā)現(xiàn)判有期徒刑之罪;第三種情形,因拘役之罪被先行羈押,后因發(fā)現(xiàn)判有期徒刑之罪被重新計算偵查羈押期限或者延長羈押期限;第四種情形,因有期徒刑之罪與拘役之罪被同時發(fā)現(xiàn)被先行羈押。

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第二種情況,判決宣告以后,刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪、緩刑期間犯新罪,以先并后減的方式或者撤銷緩刑、假釋,按照吸收原則對有期徒刑和拘役數(shù)罪并罰,決定執(zhí)行刑期時存在三種情形:第一種情形,因有期徒刑之罪被先行羈押,判決宣告后執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)拘役之漏罪或者緩刑期間犯拘役之新罪;第二種情形,前述情形因發(fā)現(xiàn)拘役之罪被重新羈押;第三種情形,因拘役之罪被先行羈押,判決宣告后執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)有期徒刑之漏罪或者緩刑期間犯有期徒刑之新罪(發(fā)現(xiàn)有期徒刑之罪后未被重新羈押);第四種情形,前述第三種情形因發(fā)現(xiàn)有期徒刑之罪被重新羈押。

第三種情況,判決宣告以后,刑罰執(zhí)行完畢以前犯新罪,以先減后并的方式對有期徒刑和拘役數(shù)罪并罰,決定執(zhí)行的刑期時存在兩種情形:第一種情形,有期徒刑之罪被執(zhí)行,判決宣告后執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)拘役之新罪被羈押;第二種情形,拘役之罪被執(zhí)行,判決宣告后執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)有期徒刑之新罪被羈押。

對于上述情形,數(shù)罪并罰和折抵刑期同時存在,采用不同的折抵方法會得出不同的執(zhí)行期限。主要有三種觀點:第一種觀點認為,應按吸收原則數(shù)罪并罰后將先行羈押的所有期限折抵。這種方法期限折抵最有利于被告人,但是會出現(xiàn)犯數(shù)罪比犯一罪反而刑期更短、量刑更輕的情況。第二種觀點認為,應分別進行折抵,在能分清因有期徒刑之罪或拘役之罪的先行羈押的情況下,應分別折抵。如不能分清是因有期徒刑之罪還是因拘役之罪被先行羈押,則均予以折抵。但這種方法是否與羈押一日應當折抵刑期一日的刑法規(guī)定相沖突,需要合理的解釋。第三種觀點認為,應按照罪刑相適應原則,以被告人應當執(zhí)行的刑期綜合考量應當折抵的刑期。此種方法雖然是為了使執(zhí)行刑期更為適當,但隨意性較大,無法確立具體的操作規(guī)則。可見,以上三種觀點各有利弊,需要尋求適當?shù)姆椒?提煉能夠解決現(xiàn)實沖突的法律適用規(guī)則,并進行合理解釋。

不得重復折抵原則的提出和具體適用。眾所周知,禁止重復評價是現(xiàn)代刑事司法的基本遵循之一,也是實現(xiàn)罪刑相適應的重要原則。其基本內涵是禁止在同一價值層面上將一行為進行多次評價。也就是說,如果對一個犯罪事實所反映的不法和有責進行了雙重評價和考量,將會導致對一行為進行了重復處罰。那么,反之應亦然,如果對先行羈押的期限既吸收又另行折抵,則對刑期進行了雙重折抵,將會導致被告人獲得重復優(yōu)待,出現(xiàn)多犯罪反而刑期更短、量刑更輕的刑期赤字情況,不符合罪刑相適應原則?；诖?筆者主張適用不得重復折抵原則,即不得對同一羈押期限既吸收又折抵,如該羈押期限相應的羈押之罪所判刑期已被吸收,則不得在吸收后的判決刑期內再次折抵該羈押期限。

適用不得重復折抵原則可以較好解決上述數(shù)罪并罰吸收與先行羈押折抵刑期的刑期赤字問題,實現(xiàn)罪刑相適應,實現(xiàn)公平和正義。以此原則,數(shù)罪并罰吸收和先行羈押折抵可作如下區(qū)分:一是如上述第一種情況第一種情形、第二種情況第一種情形、第三種情況第二種情形,拘役被吸收后,因有期徒刑之罪被羈押的期限予以折抵;二是如上述第一種情況第二種情形、第二種情況第三種情形、第三種情況第一種情形,拘役被吸收后,因拘役之罪被羈押的刑期不再重復折抵;三是如上述第一種情況第三種情形,第二種情況第二種情形、第四種情形,因拘役之罪和有期徒刑之罪被分別或先后羈押,拘役被吸收后,拘役之罪被羈押的不再重復折抵,有期徒刑之罪被羈押的予以折抵;四是上述第一種情況第四種情形,因同時發(fā)現(xiàn)拘役之罪和有期徒刑之罪被羈押的,不易分清因何罪被羈押,均予以折抵?？梢钥闯?適用不得重復折抵原則,能夠遵循有期徒刑和拘役吸收并罰的立法規(guī)定,又能實現(xiàn)先行羈押期限折抵后也不會出現(xiàn)犯罪越多刑期越短的刑期赤字問題。

不得重復折抵原則的基礎依據(jù)與把握事項。不得重復折抵原則符合法的正義性、罪刑相適應和罪刑法定的理論和原則。實現(xiàn)刑法的正義性和公平性是法律適用和解釋的基本出發(fā)點,適用不得重復折抵原則能夠解決數(shù)罪并罰吸收與先行羈押折抵的現(xiàn)實沖突,實現(xiàn)刑法的正當性,體現(xiàn)刑法的正義和公平。不得重復折抵原則為司法實踐提供相對明確、易于操作的價值標尺,更好地實現(xiàn)罪刑相適應。該原則的適用也符合罪刑法定原則。對于因拘役之罪先行羈押的刑期在拘役被吸收后不再重復折抵,與刑法的刑期折抵規(guī)定并不相悖。因為刑法第44條、第47條分別是對拘役和有期徒刑的刑期的起始計算規(guī)定和判決執(zhí)行以前先行羈押折抵刑期的規(guī)定。既然拘役已被有期徒刑吸收,執(zhí)行的是有期徒刑,則適用刑法第47條,且該條規(guī)定折抵的應理解為因同一行為即因有期徒刑之罪先行羈押的期限。這種理解也得到刑事審判參考案例第238號、第1280號案例的支持。

適用不得重復折抵原則時應從以下兩方面予以把握:一是同一行為原則。包括能夠折抵期限的先行羈押應是因判處有期徒刑之罪被羈押,即因同一犯罪事實被先行羈押和判處有期徒刑。而不得折抵期限與被吸收刑種具有同一緣由。不能折抵期限的先行羈押應是因判處拘役之罪被羈押,即因同一犯罪事實被先行羈押和判處拘役,且拘役被有期徒刑所吸收。二是分不清是否同一的情況下采取有利于被告人原則。在某些情況下,不能分清行為人是因有期徒刑之罪被先行羈押還是因拘役之罪被先行羈押,應按照有利于被告人的原則,將相應的先行羈押期限予以折抵。

(作者單位:江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)人民檢察院)

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