我國刑法第37條規(guī)定:“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰,但是可以根據(jù)案件的不同情況,予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失,或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！睆闹锌芍?“免予刑事處罰”是一種對情節(jié)輕微的犯罪行為的處理制度。行為人之行為雖構(gòu)成犯罪,但不給予刑罰處罰,亦即,有罪不罰(或稱定罪免刑)。在當(dāng)前刑事犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生明顯變化和貫徹落實少捕慎訴慎押刑事司法政策背景下,重新評估本條規(guī)定的刑法意義,依法彰顯“免予刑事處罰”條款的司法功能,不僅關(guān)涉刑法內(nèi)部體系的協(xié)調(diào)性,而且與輕罪治理體系存在密切關(guān)聯(lián)。

刑法第37條規(guī)定與罪刑法定原則的關(guān)系

我國刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則,即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑”。該條前段強(qiáng)調(diào)在法律明文規(guī)定為犯罪行為的前提下,依照法律“定罪處刑”,而刑法第37條卻旨在“有罪不罰”。如何理順罪刑法定原則中“定罪處刑”與刑法第37條“有罪不罰”的關(guān)系值得探討。

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以上二者的共性在于“定罪”,亦即,行為人之行為構(gòu)成犯罪,或稱之為“有罪”。二者的差異在于,罪刑法定原則為“處刑”,免予刑事處罰系“不罰”。那么,罪刑法定原則中的“處刑”是否代表著“必罰”?如果將罪刑法定原則中的“處刑”理解為“必罰”,則與免予刑事處罰中的“不罰”形成對立排斥關(guān)系。在此種解釋路徑下,為了避免刑法第37條與刑法第3條之間的如上矛盾,則只能將刑法第37條之有罪不罰解釋為刑法第3條的例外。但此種解釋路徑的缺陷在于:其一,將罪刑法定原則中的“定罪處刑”理解為“有罪必罰”,與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相悖。其二,將免予刑事處罰置于刑法第3條之外,使得二者關(guān)系并不融貫順暢。其三,將免予刑事處罰理解為例外性規(guī)定,實際上存在矮化這一制度之嫌。隨著新時代我國社會主要矛盾發(fā)生變化,刑事犯罪結(jié)構(gòu)也發(fā)生了重大變化,輕罪大幅上升,重罪大幅下降,輕罪治理體系正在形成。在此背景下,更應(yīng)當(dāng)突出刑法第37條有罪不罰這一出刑機(jī)制。若仍將免予刑事處罰理解為例外性規(guī)定,至少說明在觀念上并未給予足夠的重視,不利于輕罪治理現(xiàn)代化理念的確立。

既然以上解釋路徑存在缺陷,則不應(yīng)當(dāng)將罪刑法定原則中的“定罪處刑”理解為“有罪必罰”。筆者認(rèn)為,刑法第37條有罪不罰與罪刑法定原則之間并不矛盾,免予刑事處罰是罪刑法定原則的題中應(yīng)有之義。理由如下:

第一,從刑法第3條的文義上來看,“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑”,其中“依照法律”來定罪處刑,顯然可以包括依照刑法第37條。換言之,根據(jù)罪刑法定原則,對于法律明文規(guī)定為犯罪行為的,犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的案件,司法者應(yīng)當(dāng)依照刑法第37條,對犯罪分子可以免予刑事處罰。就此而言,罪刑法定原則實際上蘊(yùn)含“有罪未必判處刑罰”之意。

第二,從刑法第3條的內(nèi)容上來看,對于罪刑法定原則中的“處刑”可以從法定刑與宣告刑兩個方面進(jìn)行理解。首先,罪刑法定原則中的“處刑”當(dāng)然包括法定刑,這是罪刑法定原則的立法面向。其強(qiáng)調(diào)法定刑必須通過立法設(shè)定,且要求具有相對明確性。其次,罪刑法定原則中的“處刑”還包括宣告刑,這是罪刑法定原則的司法面向。宣告刑是在法定刑的基礎(chǔ)上,針對個案具體情節(jié)作出的綜合評判,是司法者充分考量個案被告人主觀惡性、人身危險性與社會危害性之后得出的結(jié)論。據(jù)此,司法者“依照法律定罪處刑”的結(jié)果既可能是對犯罪分子判處刑罰,也可能是免予刑事處罰。

第三,從犯罪是否成立(應(yīng)罰性)與是否需要處罰(需罰性)的角度來看,刑法第3條“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑”中的“犯罪行為”應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法第13條進(jìn)行體系解釋。亦即,罪刑法定原則中的“犯罪行為”也是“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”,具有應(yīng)罰性,成立犯罪,故而應(yīng)當(dāng)“依照法律定罪處刑”。但是,如前所述,犯罪行為“依照法律定罪處刑”經(jīng)過宣告刑(需罰性的判斷)考量之后存在兩種結(jié)論:具有需罰性的,則判處刑罰;不具有需罰性的,則可以免予刑事處罰。反觀刑法第37條“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰”,其表明行為人之行為具有應(yīng)罰性,成立犯罪,但是不具有需罰性,故而可以免予刑事處罰。因此,刑法第37條有罪不罰可謂是罪刑法定原則的一個側(cè)面。

誠如有學(xué)者所言,“必須承認(rèn)違法必究與有罪不罰的并存,兩者的并存其實是指犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離”。

刑法第37條作為獨立的免除刑罰事由

有觀點認(rèn)為,刑法第37條所規(guī)定的不是獨立的免除刑罰事由,只是其他具體的免除處罰情節(jié)(如防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?的概括性規(guī)定。不宜直接根據(jù)刑法第37條的規(guī)定免除刑罰,只有當(dāng)行為人具有刑法規(guī)定的具體的免除刑罰的情節(jié)時,才能免予刑罰處罰。在筆者看來,此種見解并不成立,應(yīng)當(dāng)肯定刑法第37條作為獨立的免除刑罰事由。理由如下:

首先,對刑法條文的解釋應(yīng)當(dāng)符合刑法條文的規(guī)范目的。從刑法第37條之規(guī)范目的來看,若滿足犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的情形,司法者即可對犯罪分子免予刑事處罰,并不受限于刑法規(guī)定的具體的免除處罰情節(jié),以更好地貫徹落實罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,強(qiáng)調(diào)刑罰個別化,體現(xiàn)司法寬宥。不能因為刑法第37條中的“情節(jié)輕微”具有抽象性或概括性而否定該條的獨立價值。

其次,從刑事一體化的視角來看,對刑法第37條的理解應(yīng)當(dāng)與有關(guān)刑事學(xué)科知識相結(jié)合以疏通學(xué)科隔閡。我國刑事訴訟法第177條第2款規(guī)定:“對于犯罪情節(jié)輕微,依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以作出不起訴決定。”此為相對不起訴,其刑事實體法依據(jù)為刑法第37條所規(guī)定的“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰”。如果認(rèn)為刑法第37條不是獨立的免除刑罰事由,那么刑事訴訟法第177條第2款的立法效果則大打折扣。這既不利于輕罪案件的程序分流與妥當(dāng)處置,也不利于貫徹落實少捕慎訴慎押刑事司法政策。

再次,認(rèn)為刑法第37條不是獨立的免除刑罰事由,難以對我國的刑事司法實踐作出妥當(dāng)說明。例如,最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條的有關(guān)規(guī)定,《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第26條、第27條的有關(guān)規(guī)定,最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第15條、第23條的有關(guān)規(guī)定,都可以說明刑法第37條是獨立的免除刑罰事由。值得一提的是,司法實踐中出現(xiàn)法理情相沖突的個案,行為人可能并沒有具體的免除處罰情節(jié),但司法機(jī)關(guān)能夠通過免予刑事處罰的適用,實現(xiàn)政治效果、社會效果與法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。

最后,體認(rèn)我國刑事犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生顯著變化這一實際,更應(yīng)當(dāng)肯定刑法第37條作為獨立的免除刑罰事由。2023年最高人民檢察院工作報告指出,2020年全國兩會上,我們分析二十年間重罪持續(xù)下降、輕罪持續(xù)上升的重大變化,提出全面貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策,嚴(yán)懲嚴(yán)重犯罪決不動搖,較輕犯罪少捕慎訴慎押。由此可見,對于輕罪的治理已成為新時代犯罪治理的新課題。有學(xué)者指出,“輕罪治理當(dāng)務(wù)之急是實現(xiàn)輕罪輕罰,并且更多考慮輕罪免罰不罰。出罪出刑也必須與非刑罰措施有效銜接。要實現(xiàn)刑法體系構(gòu)造從‘厲而不嚴(yán)’轉(zhuǎn)向‘嚴(yán)而不厲’,必須為輕微罪配備非刑罰化的處罰方法。”刑法第37條中的免予刑事處罰以及非刑罰處置措施,無疑是輕罪治理的良方之一,其獨立價值應(yīng)當(dāng)予以肯定。

總而言之,應(yīng)當(dāng)肯定刑法第37條作為獨立的免除刑罰事由,充分彰顯“免予刑事處罰”條款的司法功能,發(fā)揮其積極作用。同時,鑒于其概括性特征,司法者在個案中適用時應(yīng)當(dāng)明確考量因素或判斷標(biāo)準(zhǔn),嚴(yán)格把握,以期實現(xiàn)更高層次的公平正義。

(作者為華東政法大學(xué)金融監(jiān)管與刑事治理研究中心研究員)

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