□在本書第三版中,我盡量想朝著確保犯罪的現實形象不被沖淡,以完成刑法的社會治理任務的目標用心著力,對各個章節的內容都予以改動,據此展示理論的回應性,增強其實踐理性,同時提升刑法學自身的反思能力,增強其批判精神,確保刑法適用的基本立場妥當,從而建構與中國立法、社會現實、司法狀況、法律文化相適應且更具有說服力的理論體系,穩步推進我國刑法學研究的自主創新。

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寫作《刑法學的向度——行為無價值論的深度追問》一書的初衷,是對行為無價值論的基本邏輯進行思考和梳理,為我國刑法學的長遠發展積累素材。

這本書的第一版于2004年由“中青年法學文庫”出版;第二版于2014年轉由法律出版社出版。從本書初版到這次的第三版,二十載轉瞬即逝。其間,中國刑法學取得了實質性發展,我對刑法學很多問題的思考也有巨大轉變。

在本書第一版中,我思考行為無價值論,并不是一開始就從二元論切入的,我最開始感興趣的還是行為無價值一元論。因此,本書第一版的分析基本以行為無價值一元論作為起點。按照本書第一版的思考邏輯,由于犯罪人通過其具體行為宣告規范無效,刑罰就有必要反證行為人的“宣告”不值一提,并進一步維護規范效力,重建遭犯罪所破壞的規范信賴。在這個理論構架中,法益概念基本沒有存在價值,因為,規范自成系統,在一個被規范性地理解的社會里,犯罪不是因果流程或自然意義上的行為事實,而是一種規范性的意義表達,法益是規范性意義系統之外的東西,其對于規范運作系統而言并不重要。與此相對應,刑罰的任務是維護規范效力,其通過將令人失望的舉止定性為錯誤,進而對被告人進行懲罰,使人們維持其規范期待和保持信賴,即“刑罰的功效在于,從另一方面與對具有同一性的社會規范對抗相對抗……刑罰不只是一種維持社會同一性的工具,而已經是這種維持本身”。這實際上是完全從系統自我維持的意義來理解犯罪和刑罰。

在本書第二版中,我逐漸將基本觀點在總體上朝著行為無價值二元論的方向進行修改、調整,對犯罪本質的認識中含有對法益侵害予以重視的成分,但也肯定了行為違反規范或者對由規范所保障的期待有所干擾,使規范的期待落空這一點。

經本次修訂后,我仍然維持了對于行為規范重要性的論述,肯定“失范”會對社會帶來災難性后果,重視規范對于社會存續的重要意義。

規范對于社會存續的重要意義

之所以堅持這點,與我對社會的理解有關,也與我的閱讀興趣有關。我承認,有些文學作品對我思考刑法問題產生了深刻影響。在這里,我需要特別提一下諾貝爾文學獎獲得者威廉·戈爾丁創作的長篇哲理小說《蠅王》。

該書借小孩的天真來探討規范的意義以及人性善惡等嚴肅主題。故事發生于假設的未來第三次世界大戰的一場核戰爭中:一群6歲至12歲的兒童在撤退途中,因飛機被擊落,孩子們乘坐的機艙落到一座世外桃源般的、荒無人煙的珊瑚島上。島上有充足的淡水、豐富的食物、湛藍的海水和綿長的沙灘,呈現出一幅如亞當和夏娃棲息的伊甸園一般的圖景。在這樣一個與世隔絕的生存環境下,充滿新鮮感的孩子們開始了新的生活。起初孩子們身上還帶著文明社會的習慣和印痕,還能夠按照文明社會的理性和秩序來運轉他們那個“小社會”,大家都能夠和睦相處。后來,這群孩子逐漸失去了文明世界的理性和秩序的約束,脫離了原來的行為規范,沒有了互助合作,完全墮落成一群嗜血的“野獸”。權力爭斗的愈演愈烈及欲望和責任的沖突很快使孩子們最初建立的文明有序的社會走向分裂,惡的本性膨脹起來,孩子們變成了野蠻人,互相殘殺,發生了悲劇性結果。故事最后在野蠻中結束,在故事的結局處,荒島呈現出這樣一幅悲傷凄慘的景象:“海島已經全部燒毀,像塊爛木頭。”這一文學描述既呼應了涂爾干有關人類本性和社會規范效力的觀點,也與雅科布斯關于刑法承擔著維護規范效力的任務的主張相暗合。無視行為的規范違反性,不重視通過懲罰維持規范的效力,刑法學的說理始終可能存在一定程度的缺憾。

在肯定規范論的同時,我也試圖實現某種折中,在很大程度上重視犯罪的現實及問題的具體解決,逐步放棄純粹規范論的立場,從而與方法論個體主義相親近。近年來,我越來越認識到,刑法教義學的實踐性越強,其可驗證性就會越強,可信度就會越高。實踐導向的刑法教義學與可感性、可視性、可接受性直接掛鉤。刑法教義學必須將客觀上可把握的事實作為觀察對象,直面真實案例和實踐問題,顧及社會發展狀況,注重對實務難題的具體解決,才能增強其判斷基礎的可感性;刑法教義學必須建構可以多層次、多角度檢驗的體系,展示犯罪判斷過程,才能增強其思考過程的可視性;刑法教義學必須易于為司法實務人員所理解,使裁判結果符合一般人的社會生活經驗、獲得公眾認同,才能展示其結論的可接受性。為滿足可感性、可視性、可接受性的要求,刑法教義學就不能拋棄法益概念,不能僅對概念、抽象原理進行羅列。刑法學者在從個案中獲得豐富素材之后,將問題的解決置于體系性思考框架中妥當地進行處理,就是為建構具有實踐導向、符合功能主義要求的刑法教義學做貢獻。顧及包括法益侵害在內的事實是刑法教義學的基礎,解決難題則是其歸宿,純粹規范論的刑法教義學的存在意義有限,不宜將刑法教義學的科學性與實踐性對立。

在本書第三版中,我盡量想朝著確保犯罪的現實形象不被沖淡,以完成刑法的社會治理任務的目標用心著力。立足于這一點,我幾乎對各個章節的內容都予以改動,據此展示理論的回應性,增強其實踐理性,同時提升刑法學自身的反思能力,增強其批判精神,確保刑法適用的基本立場妥當,從而建構與中國立法、社會現實、司法狀況、法律文化相適應且更具有說服力的理論體系,穩步推進我國刑法學研究的自主創新。為實現這樣的目標,我所看重的刑法學就一定是極其重視法益侵害性的行為無價值二元論,且對很多具體問題的分析、解決和結果無價值論基本沒有差異。

中國社會的犯罪與規范違反說

不過,必須承認,無論我作出何種努力,也只能對本書進行一定程度的“修修補補”,而不可能是推倒重來。為了使刑法思想合理化,我對作為刑法規制對象的犯罪盡可能從存在論的角度進行恰當把握。但受制于本書第一版和第二版所鋪就的“底色”,第三版仍然呈現出很多接近于行為無價值一元論的論述。對于“修訂”給作者所設定的限制,想必讀者也大致能夠理解:如果有根本性的改動,就是重寫一本新書。那是一個大目標,而不是對作品的修訂。好在我很快要對《行為無價值論的中國展開》一書進行修訂,我對行為無價值二元論的全面理解,在那本書中會有更為充分的展開。

感謝讀者的厚愛,使我有機會對20年前出版的作品多次進行修訂。一而再、再而三地修訂本書,也說明我很看重本書。這一方面是因為敝帚自珍,另一方面也因為我確實覺得對行為無價值論的緣起進行梳理是有意義的。不過,話說回來,對自己的作品進行修改,并非易事,既耗時費力,又可能將最初的版本改得“面目全非”。

(作者為清華大學法學院教授、博士研究生導師)

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